EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL

EL DESARROLLO SOSTENIBLE

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL

LA PRÁCTICA ARGENTINA

Los autores a través de este trabajo de investigación, pretendieron:
I. Esclarecer el concepto, significado y alcance del “principio de precaución”, sus elementos y su naturaleza jurídica.
II. Relevar, analizar y sistematizar la práctica argentina en materia de “principio de precaución”, en base a lo desarrollado en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia

En cuanto a la introducción del documento, se hace un comentario preciso, sobre como el DESARROLLO SOSTENIBLE abarca diversas dimensiones dentro de los aspectos jurídicos. “Entre estos derechos figuran el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente y el derecho a la paz. El derecho al desarrollo sostenible sintetiza a los tres señalados anteriormente, e incluso los trasciende”.

Por lo tanto, El “principio de precaución ambiental” constituye una de las piedras angulares del desarrollo sostenible, ya que el hombre puede atreverse a generar tecnología que dañe nuestra casa que es el planeta “tierra”, hecho que se ha evidenciado cuando se observan los continuos cambios climáticos.

Sin embargo, cabe señalar que mucho de esto cae en la irresponsable actitud de las grandes transnacionales, que no cumplen con el objetivo ético de generar tecnología para satisfacer las necesidades de la humanidad, sino al contrario de satisfacer las necesidades de ganancias.

Como ejemplo tenemos, el protocolo de Internet, cuyo origen principal fue crear una red de redes que sea capaz de soportar ataques nucleares, más no de contribuir con la reducción de costos en las comunicaciones.

Por otro lado, se ha avanzado en materia de desarrollo sustentable, desde la Conferencia de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en el año 1992, particularmente con el nuevo modelo internacional ambiental desarrollado a partir de la Agenda XXI. La Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sustentable de Johannesburgo (2002) reafirmó los principios de desarrollo sustentable enunciados en Río.

Sin embargo, pese a los avances realizados, muchas de las grandes naciones como Estados Unidos de Norteamérica, se niega a firmar el Tratado de Tokio para la reducción de gases que producen el efecto invernadero.

Este trabajo de investigación, desarrolla los siguientes aspectos:

1. Conceptualización del principio de precaución:
Origen y evolución; conceptualización en la doctrina y en instrumentos jurídicos internacionales.
Elementos esenciales del principio de precaución ambiental.
El principio de precaución como fuente normativa.

2. Normativa argentina en materia cautelar ambiental;
3. Jurisprudencia argentina en materia cautelar ambiental;
4. El principio de precaución en la Antártida;
5. Reflexiones finales en torno a la práctica argentina en materia de aplicación del principio de precaución.

En cuanto a la conceptualización del principio de precaución, se pude afirmar que de manera adecuada los autores buscan una razón doctrinaria que fundamente los derechos antes citados, hecho que para nuestra opinión es bastante adecuado, pues cuando buscamos orígenes doctrinarios tenemos que prevenir que una fundamentación jurídica no esté limitando o afectando a otros derechos, como los del trabajo, los empresariales, etc.

Por lo tanto, los autores manifiestan que no se reconoce aún el principio de precaución como fuente normativa y por ende es aún discutida las normas y/o reglas que se pretenden dictar.

Se ha señalado, que el origen del principio de precaución se halla indisociablemente vinculado a la Filosofía del Derecho, y en particular al nombre del filósofo Hans Jonas (nacido en Mönchengladbach el 10 de mayo de 1903 y fallecido en Nueva York el 5 de febrero de 1993).

Podemos mencionar también como un aspecto importante, “La Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano (1972)”, en el punto tercero de su Proclama hace referencia a la “capacidad del hombre de transformar lo que le rodea”, pero no deja de observar que esa capacidad debe ser “utilizada con discernimiento”, y que “aplicada errónea o imprudentemente puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio”. En el punto sexto de la misma Proclama expresa “hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo, atendiendo con mayor solicitud a las consecuencias que pueden tener para el medio”.

Un aspecto importante que sería delicado de discutir, es el hecho de que una nación antes de generar determinada tecnología, debería pedir autorización al resto de países del mundo, ya que vivimos en un ambiente común para todos.

Un ejemplo de ello, es que los primeros daños producidos por el efecto de la contaminación provocada por los países industrializados, se ve reflejado en las inundaciones generadas en Sudamérica y en las sequías producidas en África, o es que muchos de estos fenómenos son solo el reflejo de que nuestro planeta está produciendo un antibiótico para sanar de esa enfermedad que tanto daño le hace y que lamentablemente es la humanidad.

El punto más relevante de esta investigación, es el que está referido a la responsabilidad que tiene la humanidad para con los recursos y la ética con la que debe usarlos.

Philippe Kourilsky, Director del Instituto Pasteur de París y miembro de la Académie des Sciences, sostiene que a la prudencia moderna debe integrarse el modelo matemático basado en el cálculo de consecuencias previsibles, sustentado a su vez en la teoría de las opciones racionales. Cada opción se somete a un manejo probabilista en la relación sistemática del conjunto, tomando en consideración las consecuencias y probabilidades de ocurrencia.

En referencia a la conceptualización del principio de precaución en la doctrina y en instrumentos internacionales, debo manifestar que, de acuerdo a la concepción etimológica anotada por los autores, Larousse señala que se aplica para el futuro y siempre a la parte de lo desconocido, a pesar de las leyes de la ciencia, leyes incapaces de agotar la experiencia humana, por lo que el cautelar se caracteriza por la vigilancia y la desconfianza frente a lo desconocido. Ese actuar cuidadoso, exige la adopción de medidas apropiadas para evitar el mal potencial que se teme, a pesar de que su naturaleza no esté definida con precisión.

Y si se habla del futuro, Philippe Kourilsky también indica que todo debe integrarse en un modelo matemático para determinar el cálculo de consecuencias previsibles, por lo tanto mediante modernas herramientas de simulación se puede realizar el análisis de sensibilidad sobre el modelo y poder determinar posibles efectos.

Por lo tanto, ¿sería posible por fin encontrar una doctrina jurídica en razón a modelos matemáticos?

Los autores también mencionan que, desde el punto de vista de la percepción teórica, el principio de precaución no ha alcanzado una definición universalmente aceptada ni una aplicación uniforme.

Existen múltiples definiciones del principio de precaución, haciendo cada una hincapié en uno u otro elemento del principio. Sin embargo, todas coinciden en que se trata de una acción preventiva (entendido este término en un sentido general), frente a una actividad que despierta la suposición fundada y la sospecha científicamente sustentada de que puede acarrear daño grave e irreversible.

La variedad de definiciones que se le da al principio de precaución, muchas veces han sido intencionadas para crear vacios que puedan ser aprovechados por personas que no desean que el tema tenga mayor trascendencia.

Pero principalmente el principio de precaución, debe ser visto desde el punto de vista del desarrollo sustentable y la relación costo – beneficio del hombre hacia la sociedad (Economía del Bienestar).

En referencia a los instrumentos jurídicos en materia ambiental que incorporan conceptualizaciones de la precaución, los autores comentan que entre los INSTRUMENTOS VINCULANTES DE ALCANCE UNIVERSAL, destacan los siguientes:

La Convención sobre Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres (1979), en los párrafos primero y segundo de su preámbulo, reconoce y toma conciencia, en referencia a:“… la fauna salvaje en sus innumerables formas, es un elemento irremplazable de los sistemas naturales de la tierra, que debe ser conservada para el bien de la humanidad”; “…. cada generación humana posee los recursos de la tierra para las futuras generaciones y tiene la obligación de asegurar que este legado sea conservado y que cuando se utilice sea usado de forma prudente”.

Dicha aseveración, pone en tela de juicio el concepto de soberanía, pues un país sería soberano sobre su territorio siempre y cuando no haga actividades que puedan afectar a mediano o largo plazo el equilibrio biológico del plantea, tal como los señalamos anteriormente.

Así mismo, se menciona los siguientes acuerdos multinacionales:
La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982);
El Convenio de Viena para la Protección de la Capade Ozono (1985);
El Protocolo de Montreal Relativo a Sustancias que Agotan la Capa de Ozono 1987);
El Convenio sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación(1989);
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (1992);
El Convenio sobre Diversidad Biológica (1992);
El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (2000);
El Acuerdo de la OMC sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (1993); El Convenio sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (2001).

Dentro de ellos destaca el primer párrafo del preámbulo del Acuerdo de la OMC sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias: “… reafirmando que no debe impedirse a ningún Miembro adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y los animales, o para preservar los vegetales, a condición de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los Miembros, en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional”.

En cuanto a los elementos esenciales del principio de precaución, destaca la Acción Cautelar “ratio legis”, la cual constituye una intervención que se realiza antes que el daño ocurra, buscando evitarlo o disminuirlo. Toma en consideración todas las consecuencias positivas y negativas, y evalúa las implicancias tanto de la acción como de la omisión.

Actualmente en el Perú ya se han creado las Fiscalías de Medio Ambiente, que pueden interrumpir las operaciones de empresas que contaminen el medio ambiente.

Las fuentes normativas del principio de la precaución, deben plantearse a nivel internacional y nacional para garantizar que todas las actividades económicas humanas sean encaminadas adecuadamente.

Quintiliano Saldaña, durante el transcurso del año 1925 de la Academia de Derecho Internacional de la Haya, había señalado que “desde el punto de vista filosófico el crimen internacional (violación de norma de ius cogens) es un delito natural universal”. Destacamos esta frase por su referencia a “natural”, ya que tal como se observara en otros trabajos, todas las normas imperativas de derecho internacional general, con reconocimiento como tal por la comunidad internacional en su conjunto, tienen base natural individual (genocidio, crimen de lesa humanidad, crimen de guerra) o social (crimen de agresión). Las violaciones atentan contra las bases mismas de la comunidad internacional (su individuo o su comunidad-sociedad). El daño grave, irreversible y catastrófico al medioambiente, deliberado o por minimizar las obligaciones de prevención o precaución ambientales, puede llegar a configurar crimen de lesa humanidad, genocidio, crimen de guerra o agresión, según el caso.

En cuanto a la normativa Argentina sobre precaución destaca el Art. 47 de la Constitución el mismo que menciona:

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contenga los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

Deben respetarse normas sobre presupuestos mínimos para prevenir la contaminación del medio ambiente.

Lo importante en el caso Argentino es que muchas de las provincias han adoptado en sus constituciones provinciales (Correintes, Catamarca, Chaco, La Pampa, Mendoza entre otras) artículos como el siguiente: “...proteger la familia, la salud, el ambiente y los recursos naturales...”, y el plan de Desarrollo Nacional incluye el desarrollo sostenible como base.

La Jurisprudencia Argentina que corresponde al principio de prevención incluye los siguientes elementos:

Elementos sustanciales:
Incertidumbre en el riesgo.
Perspectiva racional y científica (no concluyente) de eventual daño grave o irreversible.
Limitaciones (seguros, garantías, etc.) o proscripciones sustentadas en normas internacionales o nacionales vigentes.

Elementos procedimentales:
Determinación del riesgo admisible.
Proporcionalidad y transparencia en la adopción de medidas.
Evaluación de impacto y seguimiento/continuidad de la evaluación (doble/continua/periódicamente revisada de otro tipo).
Inversión de la carga de la prueba 230.
Provisionalidad de las medidas limitativas o prescriptivas de conformidad a los avances científicos.
Justificación medio-fin (medidas cautelares).

Entre las sentencias que se adjuntan por parte de los autores de la investigación, destaca el proceso contencioso administrativo interpuesto por dos vecinos de la provincia de Buenos Aires, mediante el cual solicitan una acción de amparo para el cese de una planta incineradora de residuos, ante lo cual la entidad correspondiente ordena el cese en el funcionamiento de la planta, además indica la necesidad de hacer una evaluación de impacto ambiental y traslada la decisión a la Cámara de Comercio, organismo que a su vez dispone reabrir la planta indicando que el estudio de impacto ambiental satisface los márgenes establecidos.

Naturalmente se menciona que este fallo fue antes que estuviera en vigencia la nueva constitución política de Argentina y las normas de presupuestos mínimos.

A partir de la aparición de la nueva constitución en Argentina, las sentencias han sido favorables para los medio ambientalistas, muchas de las sentencias invocan el art. 41 de la CN (“derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”).

Se entendió, que la protección del ambiente es de gran importancia, aspecto que la Administración Pública debe tener en cuenta al dictar un acto administrativo. Así mismo, entendieron que toda decisión administrativa debería contener entre otros elementos, consideraciones sobre “la racionalidad” del fundamento por el cual se dictaba el acto, caso contrario el acto administrativo resultaba nulo.

En cuanto a la aplicación del principio de precaución en la Antártida, en Argentina la Ley de la Nación 24216, garantiza la protección global del medioambiente antártico y los ecosistemas dependientes.

El país de Argentina, tal como se mencionara en la Introducción de esta investigación, ha ratificado el Protocolo al Tratado Antártico mediante la ley 24216, obligándose a la protección global del medioambiente antártico y los ecosistemas dependientes y asociados. El preámbulo del Protocolo señala la necesidad de incrementar la protección del medio ambiente antártico y reconoce las oportunidades únicas que ofrece la Antártida para la observación científica y la investigación de procesos de importancia global y regional. En el art. 2 del Protocolo, las partes designan a la Antártida como reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia.

Entre sus capítulos, se dispone el cuidado del medio ambiente, el impacto de la presencia humana entre otros. En el Anexo III del Protocolo al Tratado Antártico, se regula la eliminación y tratamiento de residuos.

Conforman un problema concreto, las aguas residuales y los residuos líquidos domésticos de las estaciones. En la eliminación de estos desechos hay un problema práctico ineludible, pues es prácticamente imposible acumularlos para su posterior evacuación. La solución posible consiste en un tratamiento previo de los efluentes, a fin de evitar que lleguen al medio ambiente en las peores condiciones; es decir se trata de favorecer las posibilidades de degradación natural por microorganismos. Sin embargo, esto no constituye una operación inocua, ya que el medio receptor sufre una alteración por ello. El Protocolo prohíbe su deposición sobre formaciones de hielo, aunque el medio sea terrestre o marino. Pero existen bases asentadas sobre territorio alejado del mar, por lo que se permite la excepción de la eliminación de líquidos de desechos en grietas profundas de hielo, a condición de que no se trate de cortaduras del mismo sujetas a movimientos conocidos.



CONCLUSIONES

1. La investigación involucra la discusión de la soberanía, pues ningún país tiene el derecho de hacer acciones que comprometan el equilibrio ambiental de todo el planeta. Por lo tanto, se deberían formar mecanismos jurídicos internacionales que condenen acciones de países principalmente industrializados, que afecten el normal desarrollo sostenible de países que incluso puedan decidir desarrollarse de manera sostenible, sin dañar el medio ambiente.
2. Cada actividad económica humana, debe contemplar el verdadero desarrollo sostenible en relación al adecuado uso de los recursos, las actividades que no contemplen esto no pueden ser consideradas económicamente viables, pues los costos por reparar los daños superarían largamente las utilidades o en el peor de los casos pueden ser irreparables.
3. Para el caso Argentino, se incluye en la base del plan de desarrollo nacional, el desarrollo sostenible.
4. La jurisprudencia en Argentina es bastante prolífica, en cuanto se refiere a sentencias en favor del medio ambiente, lo importante es que los jueces invocan a que las sentencias tengan racionalidad, es decir procuran no dañar otros derechos caso contrario se generaría la nulidad del acto jurídico.
5. El trabajo para el desarrollo sostenible es multidisciplinario, tal como se manifiesta en el documento, se observa desde el punto de vista jurídico hasta el punto de vista del desarrollo de modelos matemáticos, que permitan predecir posibles efectos futuros.
6. Las definiciones del principio de precaución ambiental varían según se ponga el acento en uno u otro elemento del principio, o se haga la aproximación conceptual desde alguna percepción político-económica definida”.